案例探析执行房产被赠与第三人且为唯一住房

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这几年执行难是纠结着整个社会，因为胜诉还有执行这一关，如果有的人确实没有资产可以执行或者个别人钻法律空子，提前将财产进行了转移，导致不可追回不可执行，这种情况下该如何维护权益？很多人通过假离婚、房产财产赠与的方式，将自己名下的财产进行转移，等到破产或者执行的时候，名下无财产可以执行。今日根据山东省临沂市中级人民法院二〇二〇年十二月七日关于张某勇、刘某田执行异议之诉二审民事判决进行浅要分析。

一、案件基本经过和法院判决

一审法院认定事实：申请执行人浦发银行临沂分行与被执行人张连军、王怀云公证债权文书纠纷执行一案中，一审法院于年6月13日立案执行即（）鲁执号。在诉讼过程中，一审法院于年8月27日查封了张连军、王怀云位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-，-［证号：鲁（）临沂市不动产证明第号］房产一套，查封期限为三年，并向临沂市不动产登记中心送达了相关法律文书。经浦发银行临沂分行提交评估拍卖申请，一审法院于年9月18日向首查封法院费县人民法院发出（）鲁执号商请移送执行函，山东省费县人民法院于年9月25日作出（）鲁执1号移送执行函，回复同意由临沂市兰山区人民法院对张连军所有的涉案房产予以评估、拍卖。案外人张某勇、刘某田向一审法院提出书面异议后，该案遂暂缓执行。一审法院于年1月9日作出（）鲁执异11号执行裁定书，裁定驳回张某勇、刘某田的异议请求。张某勇、刘某田不服，在法定期限内向一审法院提起本案之诉。另查明，涉案房产的登记所有权人为张连军，共有权人为王怀云，他项权证号为鲁（）临沂市不动产证明第号，抵押权人为浦发银行临沂分行，抵押人为王怀云、张连军。

一审法院认为，本案争议焦点为张某勇、刘某田对涉案房产享有的权利能否排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”，涉案房产在临沂市不动产登记中心登记的权利人为张连军、王怀云，张连军、王怀云系涉案房产的权利人。《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，结合张连军、王怀云于年12月20日将涉案房屋抵押给被告银行的事实，一审法院认定原告的证据不能证明张连军、王怀云将涉案房产赠与给张某勇、刘某田的事实。本案中，张某勇、刘某田均系成年人，其不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”规定的情形，故原告的主张不能成立。综上，张某勇、刘某田的异议请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，判决：驳回原告张某勇、刘某田的诉讼请求。案件受理费4,元，由原告张某勇、刘某田负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张某勇、刘某田在一审诉讼期间提交的落款日期为年1月18日的起诉状中载明：“理由如下：1、涉案房产是张连军为张某勇购买的住房，且该处房产一直由张某勇居住和使用。”在落款日期为年7月26日的起诉状中载明：“位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-，-［证号：鲁（）临沂不动产证明第号］房产虽然登记在张连军、王怀云名下，但是该处房产在浦发银行与张连军、王怀云签订借款合同之前，已赠与张某勇”。

对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人张某勇、刘某田主张涉案房产为其所有，但是对涉案房产系购买取得还是受赠予取得的陈述前后矛盾。涉案房产登记在张连军、王怀云名下，且于年12月20日将该房屋抵押给被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行，张某勇、刘某田对涉案房屋居住使用的事实不能作为认定其取得涉案房屋不动产物权的依据，故对张某勇、刘某田请求确认其为涉案房屋所有权人的上诉主张依法不予支持。张某勇、刘某田系成年人，没有提供证据证明夫妻二人及家庭成员属于张连军、王怀云所扶养的对象且涉案房屋为被扶养家属居住生活必需的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定情形，对其要求停止查封、拍卖的上诉主张依法不予支持。综上所述，张某勇、刘某田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二、判决的主要法律依据和实务探析

1.对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”，涉案房产在临沂市不动产登记中心登记的权利人为张连军、王怀云，张连军、王怀云系涉案房产的权利人。从这一条，按照不动产以登记为准发生物权转移，可以确认原告不具有第三人资格。

2.《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，结合张连军、王怀云于年12月20日将涉案房屋抵押给被告银行的事实，一审法院认定原告的证据不能证明张连军、王怀云将涉案房产赠与给张某勇、刘某田的事实。

3.本案中，张某勇、刘某田均系成年人，其不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”规定的情形，故原告的主张不能成立。综上，张某勇、刘某田的异议请求，一审法院不予支持。

4.成年人应该具有自己生存的能力，且成年以后按照我国法律规定，达到十八岁或者十六岁以上以自己的劳动收入生活的，就算成年人，不属于父母的抚养家属，如果其他残疾或者情况除外。所以说本案主张唯一住房，且是赠与合同，不符合我国民事诉讼法的有关规定。

5.被执行的财产一经查封，被执行人即不得进行处分。通常情况下，被执行人对被查封财产处分又分为事实上的处分和法律上的处分。前者是指对查封财产施以毁损、变动等行为；后者是指对查封财产转移权属或者设定权利负担的行为。对于前者，人民法院可以妨害执行行为论处。对于后者的效力，学理界历来有两种观点：一为绝对无效说，该说认为查封是公法上的行为，为贯彻禁止被执行人处分的目的，其在查封期间的处分行为自属绝对无效且确定无效，即使申请执行人撤回申请或者查封解除后，也不能变为有效。二为相对无效说，该说认为，查封仅使被执行人在查封目的范围内丧失对于查封物的处分权，故被执行人对于查封物的处分行为，仅对于申请执行人不生效力，但在被执行人与第三人之间，仍属有效。《通知》对此采绝对无效说，第二十一条规定：“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。”

6.此前，人民法院在处理执行个案中，经常采取相对无效说，如被执行人将其被查封的房地产出租、转让或者部分抵押给第三人的，凡不损害申请执行人利益的，一般视为有效。但在制定《通知》过程中，主要考虑到我国担保法关于把人民法院查封的财产列为禁止抵押物，即使设定担保亦属无效担保，不生抵押效力的规定，改取绝对无效说。这有利于查封财产的安全，增强申请执行人实现债权的力度，但也有使被执行人财产资源浪费的问题。这需在今后的实践中进行检验。

7.我国商品流通领域里的某些限制和财产管理中的某些疏忽，形成登记的财产权属难定。人民法院执行程序中在查封财产时就经常遇到登记财产的权属难题。这分为两种情况，第一种情况是：如果在执行程序中发现，申请执行的房地产登记在案外第三人名下，尽管被执行人占有、使用，人民法院能否直接采取查封措施？为了维护国家房地产登记的公信力，在执行程序中，人民法院一般不能直接裁判权属争议。如果申请执行人认为登记虚假，一般有三种救济渠道，一是向有关登记机构反映，请求撤销该登记；二是依据合同法中的撤销权诉讼，通过民事审判撤销案外第三人的虚假登记行为；三是通过提起行政诉讼，撤销登记机构的登记行政行为。如果人民法院发现登记为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记，此后，人民法院方可采取查封措施。但是，如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可登记在其名下的房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源，执行法院也可以直接采取查封措施。《通知》第七条对此已予以明确。第二种情况是，被执行人通过继承、判决和执行等合法途径已经得到了房地产的占有权，但还没有进行物权变动登记的，依《通知》第八条规定，应当先由登记机构办理过户登记后，人民法院才能查封。

8.在实践中，还经常遇到的一种情况是：登记在被执行人名下的财产，并非属于被执行人所有，但按《通知》第五条规定，人民法院仍可对该财产进行查封。如果案外人占有、使用该财产并主张所有权的，该如何处理，本《通知》未作规定。在执行实践中出现这种情形，可依据我国民事诉讼法适用意见的有关规定，由案外人提出执行异议，人民法院受理执行异议，应当予以认真审查，及时依法纠正执行错误。

9.关于房地归属不一时的处理。目前，我国尚没有建立统一登记制度，除北京、上海、重庆等直辖市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外，绝大部分省、市、区的房屋和土地的登记分别由不同的登记机关进行登记，分散的登记制度带来了很多弊端，土地使用权和其上的房屋所有权被登记在不同的主体名下，便是弊端之一。人民法院在执行程序中碰到这种情况时，如何处理颇为棘手。《通知》第六条对此采取了尊重历史事实的态度，因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的，不可能由人民法院在执行程序中解决。如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的，则人民法院在查封时必须同时查封，在变价处理时，则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不一致的，则只能对被执行人名下的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。当然，这里同时存在着将相应的房屋所有权或者土地使用权登记在案外人名下的情况，这并不是绝对地排斥人民法院的查封，凡具有相应条件的，仍可依《通知》第七条的规定处理。

10.关于不动产所有权的移转。不动产权属登记是物权变动的权属生效要件或是对抗第三人的要件，理论界争议颇多。如采前者，则不动产不经物权移转登记不生物权变动的后果；如采后者，则是否登记并不影响物权变动，只是未经登记不能对抗第三人。应当说对抗要件说更具有合理性，但由于此种观点不为登记部门所认可，且我国房地产之物权登记主义仍为主流观点，故《通知》第二十七条对两种观点进行了折衷。即原则上人民法院所作出的土地使用权和房屋所有权转移的裁定虽然一经送达权利受让人即发生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经登记后方产生物权变动的效果；同时，作为折衷，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期并非从登记之日起算，而是从人民法院所作出的权属转移裁定生效之日起计算。这一折衷处理是执行程序强化司法权威的重要体现。

11.关于房地产权属的确认，《通知》第五条第一款规定：“人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的以权属登记为准。”之所以这样规定，是考虑到执行程序中，在确认不动产权属是否属于被执行人时，应当相信并且维护国家登记的公信力，执行程序中一般不宜直接否认登记机构的登记行为。

12.在执行实践中，有些登记机构认为，登记管理机关是确认不动产权属于唯一部门，人民法院无权确认不动产的权属，并因而不为人民法院确认不动产权属的判决书或者调解书所涉及的实际权利人办理过户手续。当事人之间发生产权争议，从而起诉到人民法院，人民法院对争议权属进行确认，正是人民法院行使审判权、解决民事纠纷的一种方式，是“司法最终解决”原则的应有之功。为了澄清这种认识，《通知》第五条第二款规定“在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”这是一项很重要的突破。由此而深入探索，我国建立判决优先权便有了基础。可以设想，在法治不久之将来，人民法院制作的生效法律文书确认债权人享有债务人房地产权属的，可不经申请执行而首先到国土资源、房地产管理部门申请权属登记，从而优先获得就该房地产受偿的权利，可使司法审判权威得以充分体现。

13.关于集体土地的处理。在我国现阶段，国家垄断了土地一级市场，集体土地所有权和使用权原则上是禁止交易的，但这种土地流转制度违背了所有权主体平等原则，越来越不能适应市场经济深入发展的需要。实际上，集体土地权属也存在事实上的交易，因为集体土地虽禁止交易，但其上的建筑物却可以自由流转，那么在转让建筑物时也就不可避免地存在土地权属的交易。担保法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款也规定，农村“四荒”土地的使用权和乡镇企业厂房等建筑物所占用范围内的土地使用权可以设定抵押，那么该抵押权人在行使抵押权时，必然牵涉到集体土地使用权的处分问题。虽然如此，在土地管理法修改之前，《通知》作为规范性文件不可能有原则突破。考虑到集体土地使用权的处理没有明确的法律依据，而多是政策性规定，且多是各地的试行规定，所以，《通知》第二十四条对这一问题作了灵活性的处理，规定人民法院在处理集体土地使用权和农村房屋涉及集体土地使用权时应与当地国土资源管理部门进行协商，取得一致意见后即可执行。

14.城市房地产管理法第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”那么，对人民法院查封期间闲置的土地，人民政府能否按照该二十五条的规定无偿收回土地使用权，在《通知》草案讨论中存在两种观点，一种观点认为，国家法律已经明确规定了土地闲置一定期限的，应当依法征收土地闲置费或者收回土地使用权，即使人民法院查封的土地也不能例外。另一种观点认为，房地产管理法第二十五条的规定，调整的是土地出让合同当事人之间的出让合同法律关系，表现出国家对私权利的干预。而查封是国家公权力的介入，查封土地不属于该二十五条规定所调整对象的范畴。且可以将人民法院的查封视为“除外”情况而不予收回。这样利于保护申请执行人权益。故《通知》在草案中曾采纳了后一种观点。现在，依《通知》的规定，不能排除适用该二十五条的规定，故人民法院在查封房地产二年内，应当